刑法修正案(八)中刑法第二百九十四条第一款与第四款的关系，是本罪与他罪的关系，不能把一种犯罪行为既作为构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的构成要件，又作为他罪而重复处罚。应区分三种情况，区别适用数罪并罚。

在我国的刑法理论上和司法实践中，对于实施一个危害社会的犯罪行为，符合了一个主客观相统一的犯罪构成的是一罪;实施了数个危害社会的犯罪行为，符合数个犯罪构成的是数罪，本已达成共识，并无歧义。但近年来由于对刑法第二百九十四条第一款的组织、领导、参加黑社会性质组织罪与第三款(刑法修正案(八)将其改为第四款)的“又有其他犯罪行为”之间罪数关系的理解与适用上发生分歧，造成了司法实践中“一事两罚”的重复评价现象较为严重，值得我们理性思考，理顺其罪数关系。
笔者拜读了近年来各地上百个黑社会性质组织犯罪的判例，发现多数的定罪模式是，先概括描述这个黑社会性质的组织的形成、发展及其犯罪事实，然后再详细叙述具体犯罪，最后再进行数罪并罚。例如:某甲从2005年以来，纠集了某某等人，进行了强迫交易、故意伤害、寻衅滋事、开设赌场等违法犯罪活动，形成了以某甲为组织者、领导者，以某某等为骨干成员，以某某等为一般成员的黑社会性质的组织;该组织有计划地实施了强迫交易罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪;最后判处某甲犯组织、领导黑社会性质组织罪与强迫交易罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪数罪并罚，判处其他成员犯参加黑社会性质组织罪，与各自参与的具体犯罪数罪并罚。笔者认为，上述案例是一种典型的“一事两头挑”的重复评价，既违反划分一罪与数罪的罪数关系原理，又违反了刑法第二百九十四条第一款与第四款罪数关系的立法意图。前述的一个开设赌场的犯罪行为，既是构成黑社会性质组织罪的依据，也是构成开设赌场罪的依据;强迫交易、故意伤害、寻衅滋事等具体犯罪，既是构成黑社会性质组织罪的构成要件，又是单独构成该具体个罪的构成要件。
刑法学界对上述问题见仁见智，认识不一，最具代表性的观点有两种:一种观点认为，刑法第二百九十四条之所以作出这种规定，是鉴于黑社会性质的组织犯罪的严重危害性，特别作出的一种突破禁止重复评价的规定，所以对黑社会性质的组织所实施的违法犯罪行为进行二次评价是应该的，即第一次是作为组织、领导、参加黑社会性质的组织的实行行为评价;第二次是将其作为其他具体犯罪行为评价，故不是重复处罚。另一种观点则认为，刑法第二百九十四条第一款与第四款的关系，是本罪与他罪的关系，不能把一种犯罪行为既作为构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的构成要件，又将其作为他罪而重复处罚。笔者赞成后一种观点。
一、从刑法理论视角，须树立“同一犯罪行为禁止重复评价”的观念
古罗马法的“诉权消耗”机理中，就已有禁止重复追诉同一犯罪行为的主张，传承至今，已经形成了“禁止双重危险”和“一事不再理”的两种理论思路。所谓“禁止双重危险”，就是指拥有公权力的国家司法机关，不应当就一种犯罪行为进行重复的指控、意图作出使犯罪人受到双重定罪的苦难、受到更多的煎熬。所谓“一事不再理”，就是指犯罪人的一项罪行法院作出生效判决后，就不得就同一罪行进行重复审判。这两种理论思路虽然有许多差异，但在其本质上具有同一性，就是对同一项犯罪行为，只能受一次处罚，不能重复评价而受两次处罚。
在英美法系和大陆法系的视野里，对同一犯罪行为进行重复处罚，都是被严格禁止的。同时，在我国的刑法和刑法理论上，都坚持一事一罚，禁止重复评价的原则，在区分一罪与数罪的界限上十分明确，即实行一个犯罪行为符合一个犯罪构成的是一罪;实施数个犯罪行为，符合数个犯罪构成的是数罪。如果由于刑法条文规定之间的交叉与重合关系，而发生了一种犯罪行为，同时触犯了刑法的两个以上条文和两个以上罪名的竞合关系，也只能按特殊优于一般或重法优于轻法的原则适用一个条文的一个罪名，绝不能“一事两头挑”，既定这种罪又定那种罪。
二、从刑法适用视角，须正确理解与适用刑法第二百九十四条第一款与第四款的罪数关系
刑法修正案(八)将刑法第二百九十四条修改后规定的第一款是组织、领导、参加黑社会性质组织罪，其惩罚的对象是组织行为、领导行为、参加行为，这三种行为本身就是一种独立的犯罪行为。所谓组织行为，是指在黑社会性质的组织成立之前，倡导、发起、纠集人员、策划组成较稳定的、人数较多的黑社会性质的组织的发起者、创建者;领导行为，是指对黑社会性质的组织进行管理、指挥、调度其进行违法犯罪活动的决策者、指挥者;参加行为，是指明知是黑社会性质的组织而自愿参加，并接受其领导、管理和参加违法犯罪活动的参加者。
本条第四款规定“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”，“其他犯罪行为”显然是指组织、领导、参加黑社会性质的组织以外的“其他犯罪”，含义是非常明确的。但由于修改后的第二百九十四条明确规定了“黑社会性质的组织应当同时具备以下特征”，即组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征。这就是说，要构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，必须“同时具备”这四个特征，这就是司法实践中认定组织、领导、参加黑社会性质组织罪的规格和标准。
这其中值得研究的关键问题，在于“多次进行违法犯罪活动”这一法定行为特征，与其他犯罪的罪数关系如何处理?笔者认为，由于刑法上没有把违法行为单独规定为犯罪，因此对犯罪分子所实施的多次违法行为，当然可以作为黑社会性质的组织的犯罪事实予以认定。但对犯罪分子多次所实施的犯罪行为，就必然要触犯刑法上规定的其他罪名，常见的有如强迫交易、敲诈勒索、故意伤害、非法拘禁、寻衅滋事、开设赌场、组织卖淫、贩卖毒品等，触犯了这些罪名的行为，无疑都是构成黑社会性质组织罪的构成要件。如果我们把这些犯罪行为统统抽出去单独定罪的话，而组织、领导、参加黑社会性质组织罪就缺乏要件，而不成立了;如果统统把这些犯罪行为都包括在组织、领导、参加黑社会性质组织罪之内，一律不数罪并罚的话，则又可能产生罪刑不相适应的情况，轻纵了犯罪分子。据此，笔者认为，在没有新的立法和司法解释之前，可以分三种情况，区别适用数罪并罚，就可以既避免重复评价，又可实现罪刑相适应。
第一种情况的数罪并罚，是指在黑社会性质的组织的形成、发展过程中，有组织地进行的多次违法犯罪活动，当然是属于黑社会性质组织犯罪应同时具备的四个特征的内容之一，但对其同时触犯其他罪名的犯罪部分，则属于典型的罪数理论上的想象竞合犯，我国刑法理论上和刑法规定上都是采用的“择一重罪处罚”的原则。想象竞合犯是实质一罪，是适用“从一”罪处断的合理性依据，要行为人承担“重罪”，是适用罪刑相当原则的科学性依据。这样处理的结果是:凡在形成、发展黑社会性质的组织的过程中实施的犯罪行为，法定刑低于组织、领导、参加黑社会性质组织罪法定刑的罪名的罪，就包括在本罪之内，不再数罪并罚;凡触犯的罪名的法定刑高于本罪的法定刑的，则另定为“他罪”(如故意杀人、抢劫、放火、爆炸、组织卖淫等)与组织、领导、参加黑社会性质组织罪数罪并罚。从罪刑配置的角度考查，刑法修正案(八)已将组织、领导、参加黑社会性质组织罪的法定刑提高到七年以上，用想象竞合的原理来处断黑社会性质的组织犯罪与他罪的关系，其罪刑的轻重与危害行为所侵害法益的严重程度是基本相当的，不会产生轻纵犯罪分子的情况。
第二种情况的数罪并罚，是指黑社会性质的组织组建完成之后，再以该组织为载体有组织地策划、指挥的各种犯罪，由于它已经不属于黑社会性质的组织的构成要件，完全属于该组织实施的“其他犯罪行为”，无论犯的是轻罪还是重罪，都应与组织、领导、参加黑社会性质组织罪数罪并罚。
第三种情况的数罪并罚，是指黑社会性质的组织者、领导者和参加者个人实施的与该黑社会性质的组织无关的“其他犯罪行为”，无论是在该黑社会性质的组织形成前、形成中和形成后发生的，只要属于追诉范围内的犯罪行为，都应当予以单独定罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪数罪并罚。
出处:检察日报
来源: 南宁职务犯罪辩护律师  

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