根据《刑法》第三百四十七条：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;......”杨某某走私毒品15千克之巨，判处死刑的可能性较大。但是，法院审理过程中，认为证据有问题，于是判了15年。这是一份矛盾的判决。既然证据有问题，那么应当宣告无罪；如果判处走私毒品罪成立，那么正常应当判处死刑，至少也应该是死缓。
被告人杨亮华走私毒品案
——浅谈非法证据排除规则在审判中的适用
      昆明中级刑三庭   吕 磊
[本案提示]
本案的亮点是非法证据排除规则在刑事案件中的适用。昆明中院作为人民法院统一证据规则参与研究的试点法院之一,严格落实非法证据排除规则是研究内容的重点。“非法”主要是针对取证手段的非法性来判断。因此，讨论非法证据范围 ,必须从分析非法取证的性质和程度入手，通过证据的审查，完成对证据的最终认证。
 
[案情]
公诉机关云南省昆明市人民检察院。
被告人杨亮华，男，文盲，云南保山人。
公诉机关指控，2OO6年8月10日20时许，被告人杨亮华从缅甸经镇康县南伞镇123号界碑处偷越入境后被公安民警抓获，当场从其所背的两个编织袋内查获毒品甲基苯丙胺净重15586克。
据此，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项之规定，应以走私毒品罪追究刑事责任。
庭审中，被告人杨亮华对指控的犯罪事实供认不讳，但辩解承诺给我1000元好处的那个保山人和我一起过的中缅边境，我背着一包，他也背着一包，后来他跑掉了。其辩护人提出本案是犯罪未遂，公诉机关出示的证据有瑕疵，无法确定被告人走私毒品的具体数量，且其认罪态度较好，有悔罪表现，请法庭从轻处罚的辩护意见。
[审判]
法院认为：被告人杨亮华逃避海关监管，携带毒品入境的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项之规定，构成走私毒品罪。量刑时，考虑到本案仍存在在逃的犯罪嫌疑人，且侦查机关在对本案的侦查过程及对证据的收集中存在重大瑕疵。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第六十四条之规定，以走私毒品罪，判处被告人杨亮华有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元。查获的毒品甲基苯丙胺15586克予以没收。
宣判后，未产生上诉、抗诉。
[评析]
刑事诉讼活动离不开取证、举证、质证、认证，这几个基本环节。缺少取证，一切后续工作都无从谈起；没有举证，控辩双方的诉求就没有支撑点；没有质证，案件的本来面目无从查清，而没有认证，刑事审判就变得毫无意义。可见，取证、举证、质证都是围绕认证展开的。但我国目前还没有证据法，也没有一部可行的刑事证据规则，而《刑事诉讼法》及其若干规定，《六部委规定》（简称48条）对证据的规定主要体现在取证方面，显得我国关于证据的规定非常单薄，而这些规定与刑事案件本身所要求的定案证据应确实、充分的要求就越来越体现出不相适应的矛盾。
一、非法证据及非法证据排除规则的界定
（一）        我国法律中关于非法证据的规定
我国刑事诉讼法第 43 条明确规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第 61 条规定:“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第 265 条规定：“严禁以非法的方法收集证据，以刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”可见，各种证据的取得都必须严格依照法定程序进行。非法取得的证据在证据理论和诉讼法理论上，严格讲是不应当具有证明效力的，更不得作为定案的依据。虽然这些法律规定或司法解释并未对“非法”二人作出法律解释，但可以理解为违反了诉讼程序，包括有刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等。因此，从最更广的层面非法证据应包括在取证过程中违反宪法有关保障公民权利以及其他法律规定的情形。
（二）        非法证据排除规则的含义
非法证据排除规则起源于美国。它是对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据依据一定规则予以排除的统称。其在宪法为后盾的发展中，为防止警察权利不当使用，公民人身自由和财产不受侵犯方面发挥了重要作用。在我国证据法理论中，非法证据排除规则的含义更为广泛，不仅包括对非法取得的实物证据的排除，而且还有因非法取得的言辞证据的排除。非法证据是否具有证据能力以及非法证据规则排除是否应当确实的问题，实际上就是刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权两种价值冲突如何选择、协调的问题。由于各国文化传统、法律体系及同一国家在不同时期的诉讼理论和刑事政策都存在许多差异。但现代刑事证据制度重要规则的非法证据排除规则已被当今世界大多数国家所吸收。在我国，虽然强调证据的合法性会人为地缩小可利用的证据范围，但基于司法公正，人权保障等更长远的利益的考虑，法律应当对证据的形式以及收集、提取、认定证据的主体、程序与手段做出规定，以规范司法证明活动，特别是规范调查、取证活动，这也是实现“依法治国”理念的基本要求。
    二、对本案证据的审查
审查证据是审理刑事案件的基础工作。人民法院对案件的审查离不开承办人审查和合议庭审查这两个基础视角。承办人审查证据是证据采证的起点，承办人审查的质量，关系到后续审查结果的质量。合议庭审查是在承办人审查基础上，其他办案人员对证据进行的审查。这一轮审查，并不受前一轮审查的制约，反而能够补正第一轮审查可能造成的不足。
（一）认定被告人作案的证据
1.抓获经过：2006年6月29日，民警接到群众举报，有人要从缅甸老街运输一批毒品到中国境内的临沧地区。8月10日下午20时许，杨亮华从缅甸经123界碑附近进入中国境内时被查获。同时查获其走私的两个编织袋内的毒品。
2.提取毒品记录、现场称量记录、指认毒品照片、鉴定结论，扣押清单：查获的两个编织袋内查获的可疑物经鉴定检出毒品甲基苯丙胺成分，毛重15668克，净重15586克。
3.杨亮华供述：案发前5、6天，有一个保山男子找他到国境线123岔口接毒品入境，许诺1000元好处费。8月10日晚上，保山人和他一起到了边境线123岔口处接货，有两袋“货”摆在那里，他背着走到123线转弯处就被警察抓了。
   （二）案件中存在的疑点
1.抓获经过说明在案发前一个半月就有群众举报，而涉案毒品数量如此巨大，一般除毒品老板及主要犯罪人外，普通群众如此清楚地掌握走私路线与常理不符，被告人一直坚持辩解案发前四、五天才有人找其接运毒品。
2.两包毒品被查获后未分开称量这个细节在侦查卷中未提到，是侦查疏忽还是另有隐情。
3.杨亮华为获取1000元供述接取毒品入境，毒品是如何入境的没有说明，被告人供述与庭审陈述中对现场的表述前后不一。第一次供述在侦查阶段，内容较单一，基本反映出没有到过现场，对界碑的地点完全不知晓，更说不出哪里是边境。第二次供述是在庭审阶段，辩解有他人带领到指定地点的情况。
4.被告人是文盲，庭审上除自己名字会写外，基本的文字都不会写，庭审过程中说话也是含糊不清。但是反观讯问笔录，其交代的用语非常书面化，如“给我好处运输毒品”，“国境线123岔口接货”，“到现场看到毒品我就背着过境”等等，尽管侦查人员对此有了补充说明,但给人的感觉仍然有明显的记录人整理痕迹。
（三）本案证据存在重大瑕疵的原因
1.侦查基础工作粗糙是导致本案证据有重大瑕疵的主要原因
为了迅速破案,侦查机关在证据收集、固定工作上不到位，不细致，疏于罪轻证据的收集，甚至隐匿证据，制造假证。具体情况如下：
（1）对口供有段章取义。口供是证据之王是目前公安机关侦查工作仍存在的传统思想。因此往往过于注重口供的获得，一旦被告人认罪，即使口供与物证存在矛盾的情况下，仍凭口供定案。本案中，被告人杨亮华口供中承认走私毒品的供述,公安机关只记录支言片语,对现场有他人参与的情节，现场两包毒品未分开称量的辩解,口供中无从查找。
（2）关系人或耳目使用不当。侦查机关使用关系人或耳目破案是可以的，但使用不当，便会造成严重后果，受利益驱动、为了取得政绩或其他原因，希望立功获奖励的耳目往往诱人犯罪，编造案情。本案中，最终关系人浮出水面，他就是邀约杨亮华走私毒品并和他一起将毒品接到我国边境的那个人,并且在后来追查中得知该人协助公安人员破获此案可获万元报酬,因此不难看出,该人两头拿钱,找个马仔抵罪的动机。
（3）个别侦查人编造假证据，极不配合法院工作。在本案中，侦查人员最先出具的抓获经过不仅隐瞒关系人的存在，而且经核实，两包毒品是杨亮华与关系人各提一包进入边境。侦查人员将两包毒品合并称量并让杨亮华指认，又制作出相应的讯问笔录,在后来追问中侦查人员居然说出两包或一包都够判被告人死刑了。基于此,第一次开庭后,合议庭强行向侦查机关核实全案证据，侦查人员表现出不耐烦，说假话，不配合向法院提供关系人,口头回复不提供材料等行为。
2.在审查起诉环节，检察机关细致性不够，也是造成本案证据瑕疵的重要原因。
本案在起诉阶段，检察机关只注意到杨亮华认罪及其他有罪证据的整合，而忽视被告人罪轻证据的收集。对侦查环节违法取证的问题监督不够，对案件存在的各种疑点未认真核查，未进一步补强证据，只甘愿充当证据的“二传手”，将重大瑕疵案件诉对法院。以致在第一次庭审中公诉机关认为被告人走私毒品数量巨大，没有从轻处罚的情节，要求法院从严处罚。而第二次开庭后，随着证据的变化，公诉机关又提出同意从轻处罚的公诉意见，公诉意见不严谨。当然,二次开庭后,公诉人也提出向侦办人员发出检察建议,这是后话了。
3.刑事诉讼制度本身也存在一定的缺陷
（1）缺乏完善的刑事证据规则。证据是诉讼活动的基石和焦点。证据制度特别是证据规则是诉讼制度的核心和灵魂。目前我国尚无系统的证据规则。有关刑事证据的收集、固定、审查、判断以及对非法证据的排除等有关制度和程序仍然存在空白。对于侦查机关违法取证的监督机制和所应承担的法律后果，法律上没有具体规定。因此，本案在侦查阶段就没有对侦查活动进行有效监督，非法取证现象不能及时遏制，非法取得的证据仍可顺利地进入法院的审查认证阶段。而这时单靠庭审往往难以查清证据的疑点，使得定案证据的严格把关容易失去效果，对被告人的定罪处刑难以避免陷于危险境地。因此，缺乏完善的证据规则辅佐刑事诉讼，从根本上难以杜绝类似案件的发生。
（2）辩护效果不明显，辩护人不尽职。律师的作用没有有效发挥，被告人没有获得好的辩护，其合法权益就不能得到保障。分析原因是多方面的，就本案而言，被告人因为经济困难没有请律师，而法院指定的承担法律援助义务的律师没有发挥应有作用，庭审不调查证据，不做充分的辩护准备，庭审中没有对案件出现的新情况及时应对，仅仅是提交一、两页辩护词应付了事。
（四）非法证据在刑事审判排除的原则
1.坚持证据裁判原则，必须正确认识“两个基本”的刑事政策。即“基本事实清楚，基本证据充分”，而《刑事诉讼法》规定：认定被告人有罪必须达到“事实清楚，证据确实充分”，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”其原则的精髓实际上就是“疑罪从无”。在司法实践中，必须将“两个基本”原则与刑诉法的上述规定结合起来。坚持做到据以定罪量刑的犯罪事实清楚，证据确实充分，排除一切合理怀疑。
2. 坚持证据裁判原则，必须严格审查证据的合理性问题。证据的合理性主要是指据以定案的证据与证据之间，证据本身是否符合常理，是否能客观地依人的认知水平，合理地反映案件事实。比如：书证、物证与被告人辩解之间是否能够形成合理性佐证被告人罪轻的辩解。关系人对案件本身的陈述是否存在超越其真实合理的一面，能否合理地排出有引诱，教唆的情节，物证与现场情形查获的犯罪工具是否有不合理之处，在特定的时间是否能完成特点的犯罪行为等。
3. 坚持证据裁判原则，必须排除证据的其他可能性。这是刑事审判的基本要求。从本案来看，据此定案的证据都存在重大瑕疵，可能有重大疑点，如果不对瑕疵证据进行排除，最终必将造成错判。因此，在坚持这一原则的基础上，我们也要强调两点：一是对证据不能证明起诉指控的犯罪事实、定罪证据有重大疑点或定罪证据之间有重大矛盾的，不能认定被告人有罪，应坚持“无罪推定”的原则，作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。二是对定罪事实清楚，证据确实、充分，但判处被告人死刑或要判处较重刑罚的证据有疑点的，判决时要留有余地。
4.坚持证据裁判原则,重要证人和侦查人员应出庭作证。证人出庭作证，接受控辩双方询问，可以更进一步保证法庭调查的真实性、公正性，有助于查明案件真相，正确认定事实及适用证据，也有利于防止因采信虚假的庭审外作出的证言而导致误判的可能。同样，当侦查机关或检察机关决定逮捕或起诉某人，并不代表这个人就有罪，相反，侦查人员同样也可能犯错。实践中，证人、鉴定人、侦查人员出庭作证的问题一直未能得到很好解决。但如果不做到这一点，非法证据的排除就会成为空话。因此，要从根本上解决这一问题，就应做到：一审案件，特别是死刑案件，重要证人（包括侦查人员）、对鉴定结论有争议时的鉴定人均应出庭作证；如果在侦查阶段、审查起诉阶段，证人、侦查人员、鉴定人等人员如果以补强证言的形式提供过其他传闻证据的，也必须出庭对原有证据、补强证据进行说明，防止为配合诉讼进程而主观产生臆断，甚至编造证言的发生。
5.坚持证据裁判原则，注重审查证据的合法性。非法的证据，特别是口供，要坚决排除。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条中，规定经查证属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的被告人供述、被害人陈述和证人证言，不得作为定案的根据。这初步确立了非法言词证据的排除规则。但鉴于目前庭审中被告人经常提出刑讯逼供的情形，公诉机关应通过提交讯问时有关笔录、录音录像，通知讯问人员或见证人作证等方法，对取证的合法性进行说明。
6.坚持证据裁判原则,应保持职业怀疑态度。职业怀疑态度是法官以质疑的思维方式评价所获取证据的有效性，并对相互矛盾的证据，以及引起对举证方提供的信息的可靠性产生怀疑的证据保持警觉。本案经过两次庭审后,案件还原了本来面目。案件从被告人定罪量刑的起点非但没有到达判处死刑案件所要求的罪刑极其严重，反而转向对被告人辩解合理性的方向靠近，原有的证据体系产生了动摇。因此，在审判过程中识别出的情况使法官对认为侦查记录可能存在不真实或记录的某些情节已发生变动，合议庭就应当做出进一步调查，包括直接向侦查员、证人询证，做到每一个定案的证据不存在未查证情况；每一个证据与案件的事实不存在矛盾性，各个证据之间的关联不存在无法解释的矛盾；证人与案件的侦破、进展，破获不存在利益驱使的动机。上述做法可能常常会面临这样一种决策：增加成本能否给证据数量和质量带来相当的效益。由于不同来源或不同性质的证据可以证明同一项认定，因此，法官可以考虑获取证据的成本与所获取信息有用性之间的关系，但不应仅以获取证据的困难和成本为由减少不可替代的程序。在评价证据的充分性和适当性以支持指控的案件事实时，法官应当运用职业判断，并保持职业怀疑态度。
三、非法证据排除规则在本案最终定罪量刑时的权衡
（一）非法证据排除的程度
对非法证据应排除到什么程度?这是本案定罪量刑时不能忽视问题。强调非法证据排除规则在人权保护方面的价值 ,还有另一个重要意义,就是在非法证据排除中如何防止矫枉过正。本案中被告人杨亮华主观上有为获利而走私毒品的故意，客观上实施了走私毒品的行为，符合我国刑法规定的主客观相一致的标准。那么如果是警察或者其他侦查人员在收集的证据时有违法行为，适用排除规则并不意味着该证据的证明价值彻底丧失。至少下列几个方面非法证据的证明价值应当承认(1)非法证据不能用来证明被告人犯罪是罪行极其严重,但可以用来证明有其他人参与犯罪；(2)非法证据即使经过了补强，也不能证明本案证据体系的严密性和完全合法性，但可以用来证明本案的证据确实存在重大瑕疵；(3)非法收集的证据不能用来证明被告人犯罪未遂的辩解,但可以用来作为被告人法庭审判中陈述可信性的手段；(4)非法证据不能用来证明被告人无罪,但可以成为量刑时考虑的因素。因此，本案在排除了某项非法证据的可采信之后,案内的其他证据仍然能够达到证明被告人有罪的标准的时候 ,在量刑阶段就不应当再次排除该证据了。
（二）本案定罪量刑时的权衡
刑事审判公正，包括了实体公正和程序公正。非法证据排
除规则往往在某种程度上影响着案件真实的发现，侵害了实体公正，从而也侵害了诉讼公正。所以应对实体违法性和程序违法性进行区分，认为取证行为违反实体法的规定，并不一定被程序法所否定，而要根据不同情况加以权衡。综上所述，不能简单地对违反实体法的取证一概否定，而应在具体案件中具体分析，加以裁量；其次，法院是公正的、中立的司法机关，法官是能发挥主观能动性的裁判者，除了职权调查、审查证据和依法裁判外，还应服从于法律条文的规定，因此，在刑事审判中必须努力做到法律事实与客观真实相一致，要正确处理二者的辩证关系。在证据标准方面，要二者兼顾，一方面法律事实不能过分、全面地去追求客观真实，在证据不足时强行下判，违背疑罪从无原则；另一方面也不能过分强调法律真实，置客观真实于不顾，使二者简单对立。所以进行利益权衡来决定是否排除有关证据。简单地说就是在具体个案中权衡各项证据并做出裁决。具体而言，不管是维护社会的公平正义，还是惩罚犯罪行为，排除非法证据的最根本的目的不在于非法证据的排除，而在于尊重并保障公民的基本宪法权利。
最终，从本案实际出发，公诉方已提出足够的证据，使法庭对被告的有罪指控没有合理的怀疑，但被告人罪轻的辩解得到有力的支持，即使毒品数量再大，法庭在确信被告有罪的同时，仍然要判处相对较轻的刑罚。
 
判决书：昆明市中级人民法院（2007）昆刑三初字第19号
合议庭组成人员：
审判长：刘建伟；代理审判员：吕磊、朱峥
案例提供部门：昆明中级刑三庭
承办人、撰稿人：吕 磊

来源: 南宁职务犯罪辩护律师  

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